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鐵打的營盤流水的兵，鐵打的公司流水的雇員。市場經(jīng)濟下，公司之間的人員流動是正常現(xiàn)象。但眼下，有的核心雇員、企業(yè)高管離職時，不但人走了，還帶走了企業(yè)的核心技術(shù)，有時甚至連整個研發(fā)團隊都一起帶走。

侵害商業(yè)秘密帶來的危害性不容忽視，不但導(dǎo)致企業(yè)的核心競爭力被削弱，企業(yè)研發(fā)的動力也受到極大影響。繼去年新修訂的反不正當(dāng)競爭法充實和完善侵犯商業(yè)秘密的相關(guān)規(guī)定后，上月底提請全國人大常委會審議的刑法修正案(十一)草案(以下簡稱修正案草案)對侵害商業(yè)秘密罪作出了多處調(diào)整。修正案草案不但修改了侵犯商業(yè)秘密罪的門檻，還進一步提高刑罰，加強對侵犯商業(yè)秘密犯罪的懲處。

進一步完善商業(yè)秘密保護法律制度

之所以侵犯商業(yè)秘密的行為屢禁不止，分析個中原因，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海認為，除了與違法成本低、違法收益高以及維權(quán)成本高、維權(quán)收益低不無關(guān)系之外，行政監(jiān)管和司法保護方面存在漏洞和盲區(qū)也是重要原因。

“修正案草案之所以修改關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定，是基于加大對商業(yè)秘密的保護力度，完善知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)實需要。”劉俊海指出，雖然民法典的出臺客觀上提升了對侵害商業(yè)秘密的侵權(quán)行為的責(zé)任追究力度，夯實了法律基礎(chǔ)，但僅依靠民法典侵權(quán)責(zé)任編來打擊侵犯商業(yè)秘密行為顯然是不夠的，必須進一步完善刑法方面的相關(guān)制度。

在劉俊?？磥?，這些年侵犯商業(yè)秘密行為之所以屢禁不止還是跟沒有激活刑事責(zé)任手段有關(guān)系。“市場經(jīng)濟有序發(fā)展離不開四顆‘法律牙齒’，即民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任和信用制裁。民事責(zé)任可以解決受害企業(yè)財產(chǎn)損失的補償問題。刑事責(zé)任通過財產(chǎn)刑、自由刑來懲治違法犯罪行為。因此，同時追究民事責(zé)任和刑事責(zé)任可以保持法律責(zé)任之間的有機協(xié)調(diào)，會更好地保護企業(yè)的商業(yè)秘密，保護知識產(chǎn)權(quán)。這恰恰也是優(yōu)化和穩(wěn)定公平公正透明的可預(yù)期的法治化營商環(huán)境的核心內(nèi)容。”劉俊海說。

2019年，全國人大常委會對反不正當(dāng)競爭法進行了修訂。新修訂的反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密作了重新界定，擴大了侵犯商業(yè)秘密的主體范圍，并充實和強化了市場監(jiān)管部門在保護商業(yè)秘密方面的法律職責(zé)。劉俊海認為，此次對刑法作出相應(yīng)調(diào)整，也是為了進一步完善商業(yè)秘密保護法律制度體系，實現(xiàn)商業(yè)秘密保護的刑法條款與反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定無縫對接、有機銜接、同頻共振的立法需要。

侵犯商業(yè)秘密罪門檻高帶來現(xiàn)實難題

談及對商業(yè)秘密的刑法保護，清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)告訴記者，最早的1979年刑法中并沒有明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪，因為在當(dāng)時這種現(xiàn)象并不突出。直至改革開放以后，一些侵犯商業(yè)秘密的行為逐漸出現(xiàn)。由于刑法沒有相關(guān)規(guī)定，當(dāng)時有的法院就只能以盜竊罪定罪。

“但侵犯商業(yè)秘密和盜竊是很不一樣的。盜竊罪中，被害人會對財物喪失占有和控制，也就是說財物被盜竊后被害人就不能再利用了。但侵犯商業(yè)秘密罪中，很多時候權(quán)利人還是可以繼續(xù)使用自己的商業(yè)秘密的。”周光權(quán)說。

為了解決現(xiàn)實需要，1997年修改刑法時侵犯商業(yè)秘密罪正式入刑，但司法實踐中開始出現(xiàn)了新的難題。

“最大的首要的難題就是侵犯商業(yè)秘密罪的定罪門檻比較高。不管是企業(yè)在商業(yè)秘密被侵犯后提出控告，還是偵查機關(guān)、檢察機關(guān)調(diào)查取證指控犯罪，都比較困難。”周光權(quán)分析指出，造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的：一是對于什么是商業(yè)秘密，法律本身設(shè)置的條件就比較高。二是在危害后果上，現(xiàn)行刑法第二百一十九條規(guī)定必須要“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”。但是在司法實踐中，權(quán)利人有沒有損失、損失在哪里、有多大，想查清這些并不容易，往往司法機關(guān)費盡心思、竭盡所能去查，但要么查不清，要么相應(yīng)的數(shù)額很難確定，這樣就給定罪帶來很大的困難。

而實際上，之所以從法律上認定侵犯商業(yè)秘密造成的損失十分困難，也是由商業(yè)秘密本身特點所決定的。周光權(quán)舉例說，比如，侵權(quán)人在使用“偷”來的技術(shù)，真正的權(quán)利人可能也在繼續(xù)使用。有時侵權(quán)的技術(shù)剛投入生產(chǎn)，還沒有生產(chǎn)出像樣的產(chǎn)品，侵權(quán)人就被抓獲了，由于權(quán)利人還沒有實際損失，定罪就變得很困難。又如，權(quán)利人和侵權(quán)人同時都在生產(chǎn)銷售相應(yīng)的產(chǎn)品，而權(quán)利人的銷售份額雖然會受到影響但影響很小。再比如，因為市場突變，某一個根據(jù)商業(yè)秘密技術(shù)信息生產(chǎn)出的產(chǎn)品在市場上突然滯銷。這時要判斷侵權(quán)的行為人給被害人造成了多大損失就變得特別困難。

“所以在實踐中，有的案件就只能以權(quán)利人研發(fā)產(chǎn)品的投入作為犯罪數(shù)額。有的案件把權(quán)利人產(chǎn)品獨家許可轉(zhuǎn)讓的費用作為權(quán)利人的損失。但這些做法都和法條所表示出來的‘給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失’的文字意思是不相符合的。”周光權(quán)說。

作出修改回應(yīng)新手段解決入罪難問題

正是在這種背景下，修正案草案對侵犯商業(yè)秘密罪作出了修改。“此次調(diào)整主要涉及三個方面。”周光權(quán)具體分析指出：

一是把原來的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”改為“情節(jié)嚴重”。“這就意味著，雖然侵權(quán)行為給被害人造成多大的損失很難查清楚，但是只要侵權(quán)行為本身情節(jié)很嚴重，比如說把被害人的所有圖紙、所有技術(shù)信息全部帶走，或者離職同時把從事核心研發(fā)的團隊全部帶走集體跳槽，導(dǎo)致公司完全沒辦法繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營，那就屬于情節(jié)嚴重，這種行為就要入刑。”周光權(quán)說。

二是把將電子侵入等新型侵犯商業(yè)秘密的手段在法條中進行明確。“在以往，傳統(tǒng)的侵犯商業(yè)秘密一般采取盜取圖紙或者偷走實物進行拆卸的方式進行。隨著技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)在很多都是采用侵入電子計算機信息系統(tǒng)的技術(shù)手段來取得商業(yè)秘密。”周光權(quán)說。

三是把商業(yè)秘密的概念修改為“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。“這一修改主要是與2019年新修訂的反不正當(dāng)競爭法中的內(nèi)容相銜接。新的概念更加明確，而且把具有實用性刪掉也是出于保護被害人權(quán)利的特殊考慮。”周光權(quán)說。

值得關(guān)注的是，此次修正案草案還提高了侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑，把第二檔法定刑三年以上七年以下改為三年以上十年以下，從而加大對企業(yè)尤其是民營企業(yè)的保護力度。

“總體上看，修正案草案對于侵犯商業(yè)秘密罪的調(diào)整，回應(yīng)了市場經(jīng)濟下企業(yè)平等競爭的需求，尤其是滿足了保護民營企業(yè)的特殊需求，是非常合理的一次改革。”周光權(quán)說。

“優(yōu)化企業(yè)經(jīng)營環(huán)境核心就是要提升企業(yè)的核心競爭力。所以此次修改刑法也是向全社會釋放一種保護商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)的法治信號。”劉俊海認為，調(diào)整刑法完善打擊侵害商業(yè)秘密犯罪的制度建設(shè)，不但有助于打造風(fēng)清氣正、誠實信用、公平公正的商業(yè)秘密保護的法治化生態(tài)環(huán)境，調(diào)動和鼓勵企業(yè)創(chuàng)新產(chǎn)品、技術(shù)和服務(wù)的積極性，同時也有利于倒逼企業(yè)建立和優(yōu)化和諧的勞資關(guān)系。