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施行了近12年的反壟斷法終于在今年年初迎來了首次修改草案。

1月2日，國家市場監(jiān)管總局對外正式公布了《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿)，即日起至2020年1月31日向社會公開征求意見。

與現行反壟斷法相比，本次征求意見稿最為社會各界所關注的，就是首次擬將公平競爭審查制度寫入法律規(guī)定，展現出我國要用競爭政策代替產業(yè)政策主導地位的決心，備受“詬病”的行政壟斷將無所遁形，法律業(yè)界對此非常期待。

此外，隨著互聯(lián)網行業(yè)的高速發(fā)展，反壟斷法也面臨新的挑戰(zhàn)，互聯(lián)網行業(yè)相關市場如何界定、市場支配地位如何認定等棘手問題，此次征求意見稿都一一給予回應。

采訪中，業(yè)內法律專家認為，此次征求意見稿體現的是“小修”思路，但仍然涉及很多問題，有不少亮點。在后續(xù)的立法程序中，征求意見稿中的很多內容還會有相關變化。不過，作為市場經濟的基礎性法律——反壟斷法修訂無疑將會形成強大的“鯰魚效應”，進一步幫助市場主體有理有據地應對壟斷之弊、重回有序公平自由競爭的軌道，為正在陷入各種壟斷爭議盲區(qū)的互聯(lián)網發(fā)展注入新的活力。

公平競爭審查制度入法

壓縮行政壟斷生存空間

反壟斷法是市場經濟重要的基礎性法律，而讓我國反壟斷法亮出“崢嶸”之色的“利器”之一則是公平競爭審查制度。

長久以來，行政壟斷一直是反壟斷執(zhí)法中繞不開的一個“坎”，也是業(yè)界詬病反壟斷法“牙齒不夠鋒利”的主要原由。

隨著公平競爭審查制度的出臺，人們看到了解決行政壟斷這個“痼疾”的希望。

2016年6月14日，國務院發(fā)布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(業(yè)內稱之為34號文)，要求建立公平競爭審查制度，以規(guī)范政府有關行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法。

在國家發(fā)改委和國家市場監(jiān)管總局的大力推進下，公平競爭制度在各地方政府逐步得到貫徹執(zhí)行。但作為國務院出臺的政策文件，公平競爭審查制度的“威力”還不能完全釋放出來。

國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、上海交通大學法學院教授王先林認為，在強調依法治國、建設社會主義法治國家的背景下，競爭政策的基礎地位以及作為其重要實現路徑的公平競爭審查制度，僅有政策文件的確認是不夠的，還需要上升到法律的高度，得到具有穩(wěn)定性和權威性的法律的確認和保障。

此次征求意見稿在法律層面，首次將公平競爭審查制度寫入其中。根據征求意見稿規(guī)定，國家建立和實施公平競爭審查制度，規(guī)范政府行政行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施。

國務院反壟斷委員會專家咨詢組副組長、對外經濟貿易大學教授黃勇認為，如果公平競爭審查制度最終入法，就會讓這件反壟斷“利器”亮出“牙齒”，有了威力，而不僅僅是作為一種政策倡導和政府官員的業(yè)績考核指標。它將為今后政府的市場經濟行為劃出“紅線”，是此次反壟斷法修改的最大亮點。

“可別小看這幾句話，這其實釋放了一個重大信號，就是從法律上明確競爭政策的基礎性地位。受計劃經濟影響深遠，我國各級政府部門習慣于用產業(yè)政策來干預市場經濟，而競爭政策一直處于弱勢地位。很多行政壟斷案件都是以產業(yè)政策為名來制定推行的。如果不對競爭政策予以主導地位的法律定位確認，那么行政壟斷處理起來還是非常困難的。”黃勇說。

隨著把公平競爭審查制度“寫進法律”，此次征求意見稿也同時加大了對于行政壟斷的打擊力度，通過賦予反壟斷執(zhí)法機構“實權”，來提高對行政壟斷的執(zhí)法威懾力，從而極限壓縮行政壟斷的“生存空間”。

現行反壟斷法第三十七條規(guī)定，行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定。詞條雖然意義重大，但是可操作性欠佳。

為此，征求意見稿規(guī)定：行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，在制定涉及市場主體經濟活動的規(guī)定時，應當按照國家有關規(guī)定進行公平競爭審查。

“草案修訂在‘行政機關’基礎上，還加入了‘法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織’的表述，指代性更加明確，更具實際操作意義。”中央民族大學法學院教授陳群峰分析說。

《法制日報》記者注意到，此次征求意見稿將此條修改為“反壟斷執(zhí)法機構可以責令改正”，還要求行政主體應當在反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的時間內完成改正行為，并將有關改正情況書面報告反壟斷執(zhí)法機構。同時對于拒絕或阻礙反壟斷執(zhí)法機關審查和調查的行政主體，意見稿規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構可以向上級機關和檢察機關提出依法給予處分的建議。

對此修改，陳群峰非常肯定，認為這些都使得反壟斷法在應對行政壟斷時具有更大的“殺傷力”。

曾經代理過我國首例行政壟斷行政訴訟的北京大成律師事務所律師魏士廩認為，此次征求意見稿對于行政壟斷和公平競爭審查之間的銜接關系還需進一步細化落實。“如果行政機關不進行公平競爭審查怎么辦?相關當事人是否可以起訴或提起復議?”

互聯(lián)網反壟斷難點多多

明確相關細則認定壟斷

近年來，我國互聯(lián)網行業(yè)高速發(fā)展的同時，也給反壟斷帶來了新的挑戰(zhàn)。特別是近兩年發(fā)生在“電商大戰(zhàn)”領域內的“二選一”問題，更是將互聯(lián)網壟斷難題推向了高潮。之前天貓向格蘭仕提出要求，必須在拼多多和天貓上“二選一”，致使2019年11月格蘭仕起訴了天貓。為此引發(fā)社會各界對于“互聯(lián)網壟斷行為如何認定”的廣泛討論。

據陳群峰介紹，互聯(lián)網公司濫用市場支配地位的形式完全不同于傳統(tǒng)公司，根據現行反壟斷法第十八、十九條關于“市場支配地位”的定義，對于電商行業(yè)以“二選一”為代表等限制交易的行為，就難以認定為壟斷，這給互聯(lián)網反壟斷帶來了法律適用困難。

“新增互聯(lián)網經營者市場支配地位認定依據”成為此次征求意見稿的另一大亮點。

根據征求意見稿第二十一條，在認定經營者具有市場支配地位時，增加了“認定互聯(lián)網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規(guī)模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素”的條款。

對此，魏士廩提出，從網絡效應等方面來增強互聯(lián)網壟斷認定的參考依據，這本身值得肯定，但是也得進一步細化“如何認定網絡效益、規(guī)模經濟、鎖定效應”等，比如“微信的月活用戶已經突破了11億，是否在即時通訊市場具有市場支配地位?”這就需要跨領域學科，比如經濟學等，共同完成。因此，對于互聯(lián)網壟斷行為的認定決不僅僅是反壟斷法一家的事情。

王先林稱，電商平臺的“二選一”之爭由來已久，近年來呈現出從特定的集中促銷期間向常態(tài)化發(fā)展、從小規(guī)模向大規(guī)模發(fā)展、從公開向隱蔽發(fā)展的明顯特點。愈演愈烈的“二選一”現象的危害也日益顯現。

王先林認為，在電子商務發(fā)展的早期，這種現象還不是很普遍，其弊端也看得不是很清楚的情況下，包容審慎監(jiān)管的態(tài)度還可理解。但是，在其越來越普遍、危害也越來越大的情況下，特別是2019年8月《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》發(fā)布后，相關執(zhí)法機構就需要依法公正監(jiān)管，防止濫用技術手段或者其他的優(yōu)勢地位把競爭者不公平地排擠出去，以保護平臺相關市場主體公平參與競爭。

這次的征求意見稿第二十一條第二款“認定互聯(lián)網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規(guī)模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素”，與電子商務法第二十二條的規(guī)定“電子商務經營者因其技術優(yōu)勢、用戶數量、對相關行業(yè)的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”，相互配合和銜接，有利于在特定情況下利用反壟斷法中的禁止濫用市場支配地位制度來規(guī)范這類行為。

增加反壟斷執(zhí)法處罰金

規(guī)定達成壟斷協(xié)議情形

提高反壟斷執(zhí)法處罰金額也是此次征求意見稿的一大亮點。

按照現行法，國務院反壟斷執(zhí)法機構可對達成實施壟斷協(xié)議的沒收違法所得并處以上一年度銷售額1%至10%以下的罰款，對于上一年度沒有銷售額的經營者或者尚未實施所達成壟斷協(xié)議的，可處以50萬元以下罰款。

征求意見稿擬修改為，國務院反壟斷執(zhí)法機構可對達成實施壟斷協(xié)議的沒收違法所得并處以上一年度銷售額1%至10%以下的罰款，對于上一年度沒有銷售額的經營者或者尚未實施所達成壟斷協(xié)議的，可處以5000萬元以下罰款。

此外，行業(yè)協(xié)會組織經營者達成壟斷協(xié)議的，由以往50萬元以下罰款擬修改為處以500萬元以下的罰款。

除了提高壟斷協(xié)議的處罰力度，對于違法實施經營者集中的處罰金額也提高了。可處以上一年銷售額10%以下的罰款。

此外，征求意見稿擬規(guī)定，經營者未經申報批準就實施集中的處以上一年銷售額10%以下的罰款，這一處罰力度要遠超過現行法的懲罰力度。此外，執(zhí)法機構還可根據實施集中的具體情形責令停止集中，附加條件減少集中的影響或者令其恢復至集中前狀態(tài)。

魏士廩認為，我國經濟在過去的十年里高速增長，而目前對于經營者營業(yè)額設定的營業(yè)額門檻發(fā)布于2008年，金額不高。經濟體量較大的企業(yè)，其所涉交易容易觸發(fā)申報義務，導致交易時間較長，交易成本較高，常有抱怨。根據經濟發(fā)展水平，適時調整申報標準有助于增加市場活力。

此外，征求意見稿對壟斷協(xié)議方面的內容也做了必要的調整。

在實踐中，由于經濟生活的復雜性，壟斷協(xié)議的情況紛繁多樣，有時經營者達成的某些協(xié)議雖然在一定程度上具有排除競爭的效果，但是如果經營者為減少交易成本提高效率而為，從整體上無損競爭，反壟斷法對其的規(guī)制不是認定其當然違法，而適用合理原則予以具體分析。因此，此次征求意見稿除了列舉禁止經營者達成壟斷協(xié)議情形之外，還規(guī)定了適用除外的情形：如果經營者能夠證明所達成的壟斷協(xié)議屬于“為改進技術、研究開發(fā)新產品的”“為實現節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的”“因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的”等情形的，不適用于上述規(guī)定。

“這種變化體現了反壟斷法對科技創(chuàng)新行為的寬容與鼓勵、對知識產權的優(yōu)化、對效率的肯定。同時，一個好的規(guī)則雖要兼顧效率，但也不能有違公平，作為禁止經營者達成壟斷協(xié)議情形之例外，也需要有非常嚴格的執(zhí)行標準。”陳群峰說。